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Il caso criptico di interessi di sicurezza in criptovaluta: hai perfezionato correttamente il tuo interesse per le criptovalute e le attività basate su Blockchain?

Blockchain, Notizie, Opinione, Regolamento | Ottobre 9, 2019 br>
Di: Jennifer Taylor, partner dello studio legale O'Melveny

Man mano che la criptovaluta, i token e altre attività basate su blockchain, inclusi i cosiddetti contratti intelligenti ("beni digitali"), iniziano a rappresentare un valore più sostanziale nei bilanci aziendali, i prestatori inizieranno inevitabilmente a vedere questi attivi impegnati come garanzia per garantire investimenti in debito . Come altre attività promesse come garanzia, i prestatori garantiti vorranno un interesse di sicurezza adeguatamente perfezionato in qualsiasi garanzia di attività digitali in modo che (1) tale attività digitale possa essere preclusa o venduta in caso di inadempienza del debitore senza cercare rimedi giudiziari e (2) il il prestatore ha la priorità rispetto alle attività digitali rispetto ai crediti di creditori non garantiti e non garantiti. Tuttavia, a differenza di altri beni, la legge che regola le transazioni protette non è ben definita per i beni digitali.

Perfezione

La perfezione degli interessi di sicurezza nella proprietà personale è generalmente regolata dall'articolo 9 del Codice commerciale uniforme ("UCC") e il particolare metodo di perfezione dipende dal modo in cui l'attività è caratterizzata ai sensi dell'articolo 9 dell'UCC. L'articolo 9 non affronta espressamente le attività digitali data la loro relativa nascita come classe di attività e l'uso come garanzia. Al momento esistono eccezioni limitate solo nel Rhode Island e nel Wyoming. [1] Di conseguenza, il prestito contro le risorse digitali è un problema per i passi falsi per il prestatore sicuro incauto.

Poiché le risorse digitali non sono espressamente caratterizzate ai sensi dell'articolo 9 (almeno come esiste oggi), è necessario determinare quale categoria dell'articolo 9 esistente sia la migliore. Tuttavia, la natura delle risorse digitali può variare notevolmente e qualsiasi caratterizzazione delle risorse digitali ai sensi dell'articolo 9 dell'UCC dipenderà in definitiva dagli attributi di tali risorse digitali. Ad esempio, un Bitcoin può in definitiva essere caratterizzato in modo diverso rispetto a un token emesso da una start-up nella sua offerta di token iniziale. La tabella seguente è una panoramica sommaria delle più probabili caratterizzazioni di risorse 9 dell'articolo UCC per le risorse digitali.

Caratterizzazione delle risorse UCC

Definizione o descrizione UCC

Fattori o argomenti a favore

Fattori o argomenti contrari

Metodo di perfezione

"Account"

Un diritto al pagamento per servizi o proprietà (UCC 9-102 (a) (2))

Nella misura in cui un bene digitale rappresenta un diritto del titolare al pagamento da parte dell'emittente in qualche altro mezzo, tale bene digitale potrebbe rientrare in questa definizione. Un esempio è un reclamo contro uno scambio di valuta digitale per una quantità di valuta digitale mantenuta in un portafoglio su tale scambio.

Le risorse digitali che funzionano come depositi di valore (come Bitcoin) non possono essere considerate un diritto al pagamento ma potenzialmente il pagamento stesso.

Archiviazione UCC-1

"Conto deposito"

Un account gestito con una "banca" (UCC 9-102 (a) (8) e (29))

Alcuni beni digitali potrebbero rientrare nella definizione se depositati presso "banche".

Allo stato attuale, le attività digitali sono più comunemente detenute in un portafoglio in una borsa o dall'emittente di tali attività digitali e è improbabile che vengano mantenute con una "banca" come definita nell'UCC [2], escludendo questa caratterizzazione in molti casi.

Control

"Generale immateriale"

Qualsiasi proprietà personale, comprese le azioni in corso, diverse da conti, carte di credito, richieste commerciali, conti di deposito, documenti, merci, strumenti, proprietà di investimento, diritti di lettera di credito, lettere di credito, denaro e petrolio, gas, o altri minerali prima dell'estrazione. Il termine include immateriali di pagamento e software. (UCC 9-102 (a) (42))

Catch-all per qualsiasi attività digitale che potrebbe non essere chiaramente definita come qualsiasi altro tipo di attività nell'ambito dell'UCC. La natura innovativa e unica di molte risorse digitali preclude la caratterizzazione ordinata in una caratterizzazione delle risorse dell'articolo 9 esistente, quindi la maggior parte può finire in questa categoria generale.

Questa categorizzazione non si applica laddove l'asset digitale in questione rientri in un'altra categoria. Ad esempio, un token che è un titolo e, quindi, un investimento immobiliare, non è un valore immateriale generale.

Archiviazione UCC-1

"Strumento"

Una scrittura attestante il diritto al pagamento di un obbligo monetario trasferito mediante consegna (UCC 9-102 (a) (47))

Un classico esempio di uno strumento al di fuori del contesto fintech è una promessa. Alcuni token che rappresentano un diritto al pagamento da parte dell'emittente, in particolare laddove il possesso del token trasferisce il diritto a tale pagamento, può verosimilmente essere caratterizzato in modo simile alle note.

In genere gli strumenti sono tangibili. Inoltre, non tutte le attività digitali rappresentano obbligazioni monetarie (ad es. Bitcoin o token che potrebbero non essere scambiati con denaro).

Archiviazione UCC-1

"Proprietà di investimento"

Un titolo, [3] diritto alla sicurezza, [4] conto titoli, [5] contratto su merci, [6] o conto merce [7] (UCC 9-102 (a) (49))

Secondo la disposizione dell'UCC adottata nel Rhode Island e nel Wyoming, la criptovaluta mantenuta su uno scambio autorizzato sarebbe una "attività finanziaria" mantenuta in un "conto titoli", dando al debitore un "diritto titoli".

Le attività digitali che sono un'obbligazione di un interesse in un emittente (come le azioni) potrebbero essere definite come "investimenti immobiliari". Secondo la SEC, i token sono molto probabilmente titoli. [8]

La CFTC ha stabilito che alcuni beni digitali sono materie prime e possono essere regolati come merce al dettaglio. [9]

La SEC ha dichiarato che le attività digitali come Bitcoin non sono titoli. [10] Inoltre, le attività digitali che sono decentralizzate e non hanno un emittente o un'impresa centrale non possono essere considerate "investimenti immobiliari".

Molte attività digitali probabilmente non implicano un intermediario in materie prime o un contratto in materie prime poiché l'UCC definisce i "contratti in materie prime" come negoziati o soggetti a regole del consiglio di commercio, restringendo significativamente la categoria.

Controllo o archiviazione UCC-1

"I soldi"

Un mezzo di scambio attualmente autorizzato o adottato da un governo nazionale o straniero ”(UCC 1-201 (b) (24))

FINCEN ha chiamato le criptovalute "valuta" ai fini delle leggi antiriciclaggio. [11]

Il tribunale distrettuale degli Stati Uniti per il distretto meridionale di New York ha dichiarato che le transazioni in criptovaluta possono costituire il fondamento di una tassa sul riciclaggio di denaro ai sensi della legge federale. [12]

Mentre la criptovaluta è stata caratterizzata come valuta o fondi che regolano l'applicazione a diverse leggi, è improbabile che le attività digitali siano caratterizzate come "denaro" ai fini dell'articolo 9 perché, finora, nessun governo ha adottato la criptovaluta come sua valuta (anche se non è fuori della domanda che alcuni potrebbero farlo in futuro).

Possesso

Mentre la legge sul perfezionamento degli interessi di sicurezza nelle attività digitali è nuova e relativamente non testata, i finanziatori possono comunque utilizzare le migliori pratiche per garantire che tutte le garanzie di attività digitali che assicurano i loro investimenti siano protette. Come minimo, i finanziatori dovrebbero presentare una dichiarazione di finanziamento UCC-1 in relazione a qualsiasi garanzia di beni digitali. La presentazione di una dichiarazione di finanziamento UCC-1 perfeziona correttamente diversi tipi di attività, inclusi conti, strumenti, determinate attività di investimento immobiliare e beni immateriali generali, compresi i diritti di contratto. Oltre alla perfezione mediante l'archiviazione, i finanziatori dovrebbero anche consultare un consulente legale per discutere altre possibili caratterizzazioni di attività basate sugli attributi del particolare bene digitale in questione per determinare se altri metodi di perfezione sono necessari o desiderabili. Dato lo sviluppo del panorama legale che circonda le risorse digitali, è altamente consigliabile consultare un consulente legale per valutare altre potenziali questioni implicate nelle risorse digitali.

Diligence

Una potenziale implicazione della caratterizzazione di un bene digitale come immateriale generale in cui un interesse di sicurezza è perfezionato da una dichiarazione di finanziamento UCC-1 con un segretario di Stato è che ogni cessionario successivo su una blockchain potrebbe essere soggetto a un interesse di sicurezza concesso da un precedente proprietario del bene digitale (almeno per un periodo di alcuni mesi) - diversamente da un bene caratterizzato come denaro per il quale i successivi cessionari prendono libero e chiaro. Tuttavia, potrebbe non esserci modo per un potenziale finanziatore di condurre la giusta diligenza per confermare se si tratta di un problema.

Con altri tipi di attività acquisite dal mutuatario, un potenziale finanziatore potrebbe semplicemente condurre una ricerca UCC utilizzando il nome del precedente proprietario per confermare se quel cedente avesse registrato i propri creditori garantiti. Ma una delle caratteristiche principali delle risorse digitali è il loro anonimato. Non si potrebbe conoscere il nome del precedente proprietario di risorse digitali da utilizzare in qualsiasi ricerca UCC - solo la chiave pubblica associata alla risorsa digitale, che al momento non è un'opzione di ricerca. Di conseguenza, un potenziale finanziatore che conduce la diligenza delle sue potenziali garanzie reali potrebbe non essere in grado di garantire che si troverebbe in una posizione prioritaria rispetto alle attività digitali fino a quando il mutuatario non ha tenuto tali attività digitali abbastanza a lungo da far scadere tutti i precedenti privilegi .

Rinforzo

Il trasferimento di criptovalute spesso può essere realizzato solo tramite il possesso di una chiave privata associata a un determinato bene digitale. Per escludere un interesse di sicurezza in garanzie di criptovaluta, un creditore sicuro avrebbe bisogno di accedere a quella chiave privata. Tale livello di cooperazione da parte del debitore potrebbe non essere così facilmente disponibile durante un processo di preclusione, pertanto i creditori garantiti dovrebbero considerare quali passi aggiungere al loro elenco di condizioni alla chiusura iniziale al fine di facilitare l'esercizio dei loro diritti e rimedi in il futuro in qualsiasi momento dopo che si è verificato un evento di default.

Un'opzione potrebbe essere quella di appropriarsi anticipatamente della chiave privata. Tale opzione potrebbe non essere appetibile né al mutuatario che può conservare il diritto di utilizzare l'attività (simile a un mutuatario che non cede il possesso di tutto il suo denaro a un prestatore alla chiusura di un prestito) né a un prestatore che non desidera sopportare il rischio di perdita della chiave privata.

Un accordo alternativo e più fattibile può sembrare simile agli accordi di controllo del conto di deposito, ai depositi di codice sorgente e ai contratti di accesso collaterale, in base ai quali lo scambio o altro custode che mantiene il "possesso" della criptovaluta detiene una copia della chiave privata nel deposito a garanzia del creditore o semplicemente accetta in anticipo di conformarsi alle istruzioni del creditore previa comunicazione da parte del creditore che il debitore è inadempiente.

Di conseguenza, anche se una dichiarazione di finanziamento UCC-1 è il metodo appropriato per perfezionare un interesse di sicurezza in una criptovaluta, i creditori garantiti dovrebbero consultare i propri consulenti per assicurarsi che dispongano di mezzi pratici per far valere tale interesse di sicurezza.

Fonte di notizie

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